互联网反垄断处罚案例占总数的75.42%；垄断行为界定依然是难题。
▲资料图。图/IC photo
记者 | 查志远 肖隆平
2021年，中国反垄断正在全面、深度地展开。如何让互联网企业规范发展，成为行业新的命题。
2020年12月召开的中央经济工作会议明确将“强化反垄断和防止资本无序扩张”列为 2021年八项重点任务之一，强调反垄断、反不正当竞争是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。
在今年召开的中央经济工作会议上，反垄断和反不正当竞争再次被着重提及。同时也强调，要为资本设置“红绿灯”，依法加强对资本的有效监管，防止资本野蛮生长。
为了贯彻中央的反垄断和反不正当竞争工作要求，2021年11月18日，国家反垄断局正式挂牌，将前身为国家市场监管总局直属局升级为副部级国家局。这体现了反垄断体制机制的进一步完善。
在顶层设计完善的同时，监管层对互联网行业的反垄断监管措施不断加强，阿里巴巴、美团、腾讯等知名互联网企业接连遭到反垄断处罚。
阿里巴巴滥用市场支配地位行为，被处182.28亿元巨额罚款；美团实施“二选一”涉嫌垄断行为被罚34.42亿元；腾讯、京东等未依法申报经营者集中案的行政处罚，单一案件顶格处罚50万元。
这些事件都表明，这一年也是互联网行业发生结构转折的一年，变革无处不在。
在2021年即将过去之时，新京智库以“反垄断”为主题，进行年终盘点总结，分析这一年多以来互联网行业反垄断事件特征的同时，也进一步分析互联网反垄断的难点与趋势，并展望互联网行业未来的发展，如何回归初心，为消费者服务，实现高质量发展。
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监管空前活跃的一年
2021年是我国反垄断执法空前活跃的一年，互联网领域作为重点行业也经历了强监管的一年。在经营者集中反垄断执法方面，自《反垄断法》生效至2020年11月，我国反垄断执法机构仅公开了59起未依法申报案例，其中没有一起案例发生在互联网领域。
新京智库梳理发现，从2020年12月14日首次对几大互联网平台的未依法申报经营者集中予以处罚后，国家市场监管总局成批地公布了大量互联网领域的未依法申报经营者集中案件。2021年1月1日至2021年12月14日，这一年市场监管总局共发布反垄断处罚案例高达118起，其中89起涉及互联网企业，占总数的75.42%。
“以前高层对反垄断法没有倾注特别的注意力，但自2020年以来显然发生了转变，现在反垄断已经上升到战略高度，成了国家经济社会甚至政治生活中非常引人注目和非常突出的问题之一。”长期关注中国反垄断进展的南开大学法学院许光耀教授向新京智库介绍为什么今年监管空前活跃。
不仅如此，新京智库观察到，监管活跃还体现在2021年我国反垄断执法机构查处了多起互联网平台滥用市场支配行为的案件，涉及的领域包括电商、餐饮外卖等，并创下了多个天价罚单。
其中，在互联网领域，“二选一”行为得到了执法机构的重点关注。同时，国家市场监管总局等监管机构积极运用行政指导的方式加强反垄断监管，在处罚垄断行为的同时发布行政指导书，并召开行政指导会，加强企业整改，明确执法机构所关注的“二选一”、“掐尖并购”、“社区团购”等热点问题。
除了对未依法申报行为进行处罚外，监管层也对造成排除、限制竞争后果的交易进行了纠正，包括罕见地采取了禁止集中的措施，以及首次责令经营者采取相关措施“恢复到集中前状态”，为互联网企业的并购交易敲响了警钟。
邓志松是大成律师事务所高级合伙人、竞争与反垄断业务负责人。中国反垄断法从酝酿到研究，从立法到实施，邓志松经历了每一个阶段。他告诉新京智库，在中央的推动下，国家市场监管总局、工信部、商务部等部门今年频频发声，持续释放强化平台经济反垄断、深入推进公平竞争的政策信号。
实际上，从全球范围来看，在过去一年时间里，新一轮反垄断浪潮也在全球掀起。
据统计，仅2021年上半年，欧盟对谷歌、苹果公司、Facebook、亚马逊轮番展开反垄断调查。拜登政府甚至发布行政命令，要分拆谷歌和亚马逊等互联网巨头。
“各个国家对超级数字平台进行反垄断调查的动机可能各不相同，但是也达成了一些基本共识。这些超级平台的势力过于强大，已经危害到了市场的公平性，阻碍了技术的创新。”中央财经大学中国互联网经济研究院副院长欧阳日辉这样解释其中的缘由。
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互联网企业接连被开反垄断罚单
根据国家市场监管总局发布的89起关于互联网企业反垄断处罚案例，新京智库发现，罚款累计已经突破了200亿元。
其中，最重要的罚款莫过于历时4个月的阿里巴巴因涉及“二选一”行为被罚182.28亿元。这一数额刷新了中国反垄断行政处罚纪录，几乎是此前中国境内反垄断最高罚单的3倍，相当于阿里巴巴2019年中国境内总销售额4557亿元的4%。
上海交通大学凯原法学院教授侯利阳接受新京智库采访时表示，对于这种大型互联网垄断企业，主要的处罚措施基本上就是罚款，希望通过罚款能够重新恢复竞争机制。欧盟对谷歌的罚款已经罚了100多亿欧元。
然而，重罚仅仅是为了恢复竞争机制那么简单吗？
“一些平台只需要几年的时间，就可以把市场份额做到很大。这是实体店要几十年才能做出的成果，平台的成长太迅速了。”在浙江财经大学经济学院教授唐要家看来，“强者愈强，弱者愈弱”这种趋势不利于整个行业健康发展。
值得关注的是，自阿里被处以天价罚单后，针对互联网企业的监管力度不断加大。2021年7月7日，国家市场监管总局发布《市场监管总局依法对互联网领域二十二起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定》，涉及滴滴、阿里、腾讯、苏宁、美团系公司，对涉案企业分别处以50万元人民币罚款。
紧接着，7月10日市场监管总局根据反垄断法第二十八条和《经营者集中审查暂行规定》第三十五条规定，依法禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并。
有媒体指出，叫停斗鱼与虎牙的合并对规范企业经营意义深远，背后腾讯作为主导方，收到了互联网企业首张“经营者集中”的行政禁令。
之所以会如此，上海大邦律师事务所高级合伙人游云庭认为，因为在游戏领域腾讯早已是老大，现在热门游戏吃鸡、王者荣耀都在腾讯手里。斗鱼虎牙是直播，但直播的内容其实是电竞比赛本身，这不仅要对游戏实现垄断，电竞比赛本身也要形成垄断。
一个是国内史上最大的反垄断罚单，一个是国内第一个被禁止的互联网领域的合并案。并且涉及国内最大的两家互联网企业，阿里和腾讯，这两起事件，不得不说颇具代表性。
即便两大巨头被罚，互联网领域的反垄断罚单也没有停止，罚款依然是过亿。
8月30日市场监管总局称，对美团收购摩拜未依法申报开展调查。10月8日，市场监管总局依法对美团在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场，实施“二选一”垄断行为作出行政处罚决定。责令美团停止违法行为，全额退还独家合作保证金12.89亿元，并处以其2020年中国境内销售额1147.48亿元3%的罚款，合计34.42亿元。
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平台互联互通不断推进
今年的“双十一”和“双十二”，各大互联网平台没有实时公布成交额的大屏，没有刻意鼓吹销量的商家战报，也没有狂晒购物单的消费者。“双十一”之前，淘宝推出购物车一键分享到微信功能，淘特接入微信支付等动作，被外界视为巨头间打破围墙的信号释放。
中央财经大学中国互联网经济研究院副院长、教授欧阳日辉接受新京智库采访时表示，“经过多年的发展，大的互联网平台都建立了自己的围墙花园，并不断建立起自身生态的壁垒，这其实是违背了互联网发展的初心。”他指出，对于消费者而言，这容易产生高度的信息茧房效应。从整个互联网发展的角度来讲，如果平台之间不互联互通的话，对整个互联网经济的发展，或者数字经济的发展都会造成比较大的伤害。
▲资料图。图/pixabay
其实，自“3Q大战”后，封禁外链一度成为互联网企业维护自身竞争地位的手段。但今年在相关部门的不断推动下，取消外链屏蔽被提上日程并取得了重要进展。
今年7月以来，政策层面频频就平台互联互通做出部署。9月初，工信部召开“屏蔽网址链接问题行政指导会”，要求从9月17日起，各平台必须按标准解除屏蔽。9月13日，在国新办新闻发布会上，工信部发言人表示，网址屏蔽是重点整治问题之一。10月29日，国家市场监管总局发布《互联网平台落实主体责任指南》，要求平台间享受同等的权利和机会，必须向其他平台的店铺开放。此后，主要平台也都对此作出了回应。
就在9月份，阿里系生态下的盒马、1688、菜鸟裹裹、淘票票电影、优酷视频、高德打车、饿了么外卖、飞猪、哈啰出行等大量产品均已在微信开通小程序，可通过微信直接使用该功能，付款方式为微信支付。
9月17日，微信发布《关于〈微信外部链接内容管理规范〉调整的声明》，开放了一对一聊天场景中访问外部链接。同时为用户提供自主选择功能，设立外链投诉入口。
目前，点对点聊天场景中已可直接访问外部链接，群聊场景中也已试行开放电商类外部链接直接访问功能。此外，微信小程序已经逐步支持云闪付支付，陆续开放商家接入。
对于平台之间的这种回应，中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春对新京智库表示，平台间互联互通最直接的表现形式是把平台之间原本封闭起来的流量打通，这样会促进流量在不同的平台之间流动。流量打通之后，一方面会降低数据流动的成本，另一方面也会提高交易成功的可能性。
而在欧阳日辉看来，平台开放和互联互通既是互联网反垄断和维护市场秩序的命题，也是我们社会数字福利能否最大化的问题。对于统一市场的建设来讲，互联互通将流量打通，对整个产业链和供应链水平的提高，对数字经济的发展都是有好处的。
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防止互联网资本无序扩张
无论是巨额罚款，还是平台间互联互通，自2020年年底以来，强化反垄断和规范数字经济发展、完善数字经济治理体系都得到了国家的持续关注。那么，互联网领域反垄断背后的深层次原因又是什么呢？
资本的无序扩张无疑是被提及最多的一个原因。
2020年12月，中央经济工作会议在分析研究2021年经济工作时，提出要“强化反垄断和防止资本无序扩张”。2021年的中央经济工作会议则提出要为资本设置“红绿灯”，防止资本野蛮生长。突出的表现就是随着自身发展的壮大，每一个互联网企业都向着自己所有能够参与的领域去扩张。
实际上，美国的谷歌、Facebook，中国的腾讯、阿里，任何一家企业都不是在做单一的业务。大平台在获得大量利润之后，就会拿资本渗透到其他相关市场和领域，也就具备了对整个经济社会更强大的一个控制能力。
对于巨头利用资本进行无限扩张，广东省法学会反不正当竞争反垄断法研究会副会长叶卫平对新京智库表示，数字产业的规模经济性、范围经济性，数字平台的交叉网络外部性等特点，决定了数字经济领域的市场结构、市场行为与传统经济领域显著不同。数字经济领域的一些巨型平台企业规模大、用户黏性强、多元化经营普遍，必然会引起更多的竞争关注。
对于如何抑制资本的无序扩张，在侯利阳看来，无序扩张有两个层面的表现，一个是平台对于政治领域的一种延伸和扩张，另外一方面就是平台对各个商业细分领域不断渗透。侯利阳表示，平台企业的商业道德标准相对来讲比较低，比传统企业要低一些。对于资本无序扩张的危害，侯利阳以互联网上自媒体经常出现的标题党现象举例认为，和官方媒体相比，自媒体的职业道德更容易被资本控制。
对于如何防止资本的无序扩张，欧阳日辉向新京智库表示，资本的投资除了通过一定的数据系统能够查到明面上的投资之外，可能还会以一些曲线的方式、绕道的方式进行投资。资本往往具有一定的隐蔽性，相对来说防止资本无序扩张会是一个长期的工作。
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互联网垄断行为界定依然是难题
在互联网领域进行反垄断的同时，一个现实情况也不容忽视，那就是如何界定垄断，这不仅是我国学界、实务界热议的话题，也是全球各司法辖区在共同探索的难题。
▲互联网垄断行为界定依然是难题。图/IC photo
新京智库观察到，2020年底，欧盟发布了《数字服务法》和《数字市场法》草案，明确数字服务提供者的责任，并提出了“守门人”的界定方法和义务。美国国会反垄断委员会于2019年对几大互联网巨头启动了反垄断调查，并于2020年10月发布了调查报告，谷歌和Facebook相继被提起反垄断诉讼，且不排除未来被拆分的可能。
2021年6月11日，美国众议院司法委员会公布了五项针对科技巨头的法律草案，同样为超大型互联网平台提出了界定标准，并增设了严格的义务。
其中，界定超大型平台范围是难以绕开的一步。
新京智库发现，我国也采取了与欧美类似的做法。2021年10月29日，国家市场监管总局发布了《互联网平台分类分级指南》《互联网平台落实主体责任指南》，明确了超大型平台的认定标准，并为超大型平台设立了公平竞争相关的多重义务。
邓志松向新京智库介绍，互联网领域的新业态带来了新的反垄断问题，给传统的反垄断理论、制度及执行带来了挑战。他表示，平台提供的服务呈现出创新性、多元化的特点，免费服务和有偿服务之间的界限模糊，客户群体难以定位。此外，我国的互联网平台企业往往具有跨界性的特点，使得相关市场界定及市场份额的计算成为难题。平台双边市场的性质，导致在如何评估竞争影响上也存在争议。
邓志松认为，互联网领域较强的技术性使得该领域的垄断行为也往往交织着技术因素，例如平台可能会利用算法实施共谋或对用户实施差别待遇等。技术因素的存在使得互联网领域的垄断行为有了更强的隐蔽性，也为执法者和司法者理解、认定这些行为造成困难。
显然，数字经济领域的垄断行为明显更难认定一些，如平台经营的商业模式，使得相关市场界定的时候，需要考虑两边或多边市场之间的交互影响；技术更新迭代快，技术间竞争等情况的存在，使得评估特定经营行为，如扼杀式并购行为对市场竞争的潜在影响的难度加大；数据作为数字平台企业的关键生产要素以及数据本身可以作用于不同的商业应用场景，使得企业跨界经营的情况普遍，市场力量延伸的可能性加大。
不过，在互联网行业垄断存在认定难的同时，侯利阳也对新京智库表示，如果单从开放性的角度来判断一个产品的好坏，竞争的高低，或者社会的影响好与坏，相对来说比较偏负面，还得从消费者的角度来考量。以苹果公司为例，苹果公司的互联互通应该是所有系统里边或者所有产品里边做得最差的，但是苹果公司确实做出了消费者喜欢的产品。
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反垄断立法更加制度化
执法更加规范化
过去20多年，互联网行业一直是中国经济增长的驱动力，数字企业在经历短短二三十年的发展后，已经走到了经济的中心地位，并且随着数字企业经营规模和市场集中度的提升，数字经济领域可能的垄断弊害已经引起了立法、执法和司法机关乃至全社会的普遍关注。
未来反垄断将走向何方？
对于未来互联网行业反垄断趋势，北京大学国家发展研究院经济学教授汪浩向新京智库表示，互联网相关产业是中国的优势产业，反垄断的最终目的是促进发展。他认为，从目前来看，将来发展的趋势就是加强监管，确保互联网企业合规发展。通过加强事前监管，避免等到出事的时候再去采取各种监管措施，这样更有助于整个行业的公平竞争和健康发展。
而在邓志松看来，未来我国互联网领域的反垄断推进，首先需要立法上予以制度化、规范化。在法律层面，需要通过修订《反垄断法》，对既往存在的不足进行完善，高屋建瓴、一视同仁地为不同领域、不同行业的反垄断监管提供指引。而在法规规章层面，则需要相关执法部门广泛听取意见，借鉴域外经验，通过各类指引对互联网领域特有的问题有针对性地予以明确。
其次，在执法和司法技术上，需要积极面对并研究互联网领域的新问题和疑难问题。《关于平台经济领域的反垄断指南》已经体现出了我国执法机构吸取各司法辖区经验，关注各类新型垄断行为的态度。虽然我国互联网领域反垄断积累的经验还是以治理“二选一”行为为主，但未来可能也会出现涉及算法共谋、强制收集用户数据、大数据杀熟等新型案例的治理经验。
欧阳日辉则表示，首先，我们应该站在全球的发展趋势去看待互联网行业反垄断，包括数字经济、数字平台的发展趋势和数字平台的发展规律，在充分掌握其发展规律的基础上来设置我们的监管和执法。其次，监管的目标是为了促进发展，要在整个互联网生态里和数字经济里引导数字平台形成一个良好的竞争态度和合作态势，即要做到竞合。
记者 | 查志远 肖隆平
编辑 | 张笑缘
校对 | 杨许立
