第九章 新三板挂牌常见法律问题及解决方案
9.1 股东身份限制
1、公务员（完全禁止）：《公务员法》第53条第14项
2、乡（含）党政机关（包括退居二线）在职干部、县以上机关退（离）休干部（完全禁止）：
《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》（中发【1984】27号）第2条
《中共中央办公厅、国务院办公厅关于县以上党和国家机关退（离）休干部经商办企业问题的若干规定》（中办发【1988】11号）第1条
3、省（部）、地（厅）级领导干部配偶、子女（有条件禁止）
《中纪委关于“不准在领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动的解释”》）（中纪发【2000】4号）
《关于省、地两级党委、政府主要领导干部配偶、子女个人经商办企业的具体规定（执行）》（中纪发【2001】2号）
在该领导干部管辖业务范围内或区域某些行业有条件禁止。
4、国有企业领导人员及其配偶、子女和其他特定关系人（有条件禁止）
《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第5条、第6条
5、现役军人（完全禁止）
《中国人民解放军内务条例》（军发【2010】21号）第127条
6、工会（完全禁止）
《中国证监会关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》（法律部【2000】24号）第2款
7、未成年人（不禁止）
国家工商总局《关于未成年人能否成为公司股东的答复》（工商企字【2007】131号）明确“《公司法》对未成年人能否成为公司股东没有作出限制性规定。因此，未成年人可以成为公司股东，其股东权利可以由法定代理人代为行使。”
9.2 股权代持
1、法律未予以禁止的有效代持（无非法目的，无恶意损害他人利益）
1）原因
a、隐名股东不愿暴露自己的财富
b、隐名股东嫌登记手续麻烦而选择让别人代持。
c、隐名股东出于吸引新投资者等目的，不愿意对外显示“一股独大”的真实情况。
d、隐名股东同时从事其他工作，不方便用自己的名义登记。
e、员工股权激励需要
f、股东人数超过法定限制，选择部分人代持股份。
2）解决方式
方式一：股改前清理，实际出资人成为注册股东，代持人放弃权利。
具体做法：
a、 先确认实际出资人与代持人之间的委托代持关系。
b、 双方签署《股权转让协议》，代持人将股权通过转让/赠与方式归还至实际出资人名下，并完成注册等法定手续办理。
因之前，代持人未实际投资，所以股权转让时也相应不支付对价，在转让协议中予以明确，确保股权转让的公允性、真实性。
方式二：股改前清理，代持人成为股东，实际出资人放弃权利。
具体做法：
a、 实际出资人与代持人签署解除股权代持关系合同。
b、 代持人向实际出资人支付相应补偿款，取得公司真实股东身份。
2、法律予以禁止的无效代持（存在非法目的或恶意损害他人利益）
1）原因
a、隐名股东希望隐匿财产达到对自己有利的目的。如夫妻共有财产出资，却不希望离婚中分割。
b、隐名股东希望通过代持，逃避债务或法定纳税义务。
c、因法律禁止或条件瑕疵，隐名股东不能依法登记为股东。
d、通过隐名方式掩盖非法行为或目的。
2）解决方式:进行合规性处理，不适格必须全部退出。
3、股转公司的要求
1）存在股权代持：要有合法的解除方案，还要承诺解除后，无纠纷或潜在纠纷。即由全体出资人和代持人做出解除后有无纠纷或潜在纠纷的情况说明及作出“由此造成的公司一切损失，各方愿意承担责任”的承诺。
2）不存在股权代持：全体股东也要分别出具《股东关于不存在代持及维持股权稳定性声明》等类似文件。
9.3 股东出资瑕疵
1、股东出资瑕疵：指股东在出资方式、出资时间以及对出资的处分等方式存在不完全符合法律或公司章程规定的行为。
2、表现形式：
1）不足额出资
2）不适当出资：出资时间、方式或手续等不符合规定和章程约定。
3）虚假出资：
4）抽逃出资
3、股转系统的要求
1）按照《股转系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》；要求注册资本应全额缴足。
2）《关于股转系统业务规则涉及新修订<公司法>相关条文适用和挂牌准入有关事项》（股转系统公告【2014】13号）
3）《公司法》第28条
4、解决方式
1）股东补足出资
原则是缺多少补多少；最佳处理方式是按照近期末财务报表每股净资产折算出来的金额补足，剩余部分计入资本公积。
2）减资或置换瑕疵资产
将瑕疵资产转让作价，不应低于原出资作价；否则可能被认定为出资不足，存在侵害债权人或股东利益的情形，如果低于，则另行补足出资。
9.4 同业竞争
1、目前审核过程中，审核机构依据“实质重于形式”的原则进行判断，一般从主营业务的性质、产品的类型、消费群体的构成、市场的地域性、销售对象及范围等因素综合考虑，判断是否存在业务竞争和利益冲突。
2、同业竞争的规范方式
1）注销相竞争的企业，关停相竞争的业务或者改变其经营范围。
2）将相竞争的企业或资产转让给第三方。
3）拟挂牌的公司并购与其相竞争的业务。
4）拟挂牌公司与有竞争业务的企业签订相关协议（如市场分割协议）
3、根据《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书》（证监会公告【2013】50号）第22条要求，对于拟挂牌公司控股股东、实际控制人为解决同业竞争采取有效措施，新三板是可以接受的。
9.5 关联交易
1、关联交易：依据《股转系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第31条，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项。
2、关联方
1）依据：
《股转系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第32条
《公司法》第216条
2）类型：
A、《企业会计准则第36号——关联方披露》（第二章）规定的情形。
B、股转系统、主办券商依据实质重于形式原则认定的其他情形。
注意：与该企业共同控制合营企业的合营者。
3）实践中常见的关联方
a 公司控股股东
b 公司实际控制人
c 公司董事、监事、高管
d 公司持股5%以上股东
e 子公司（参股、控股、全资）
f公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高管、持股5%以上股东直接或间接控制的企业
g 公司自然人控股股东、实际控制人、董事、监事、高管、持股5%以上自然人股东兼职的企业
3、关联交易
1）依据：
《股转系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第31条
《企业会计准则第36号——关联方披露》（第三章）
2）、基本上包括关联方所有的对外经营活动。
4、关联交易的规范
1）关联方披露完整
2）关联交易程序合法、规范。
制定《关联交易管理制度》，完善内部审批程序，同时在《公司章程》《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》建立关联交易事项的表决权回避制度。
3）关联交易必要、价格公允，明确排除利益输送的可能性和占用资金的情况。
4）及时、完整披露关联交易
9.6 业务资质
1、审查依据：《挂牌审查——一般问题内核参考要点（试行）》
2、目前与互联网业务相关的常见资质
c、 优缺点
优点：激励对象在行权前无须支付相应对价，能保证个人利益与公司利益一致。
缺点：因期限较长，未来企业和个人发展具有较多不确定性，激励效果不如限制性股票明显。
2）限制性股票
a、 限制性股票：指企业在授予激励对象股票时附带有限制性条件，激励对象只有在满足限制性条件时才可处置公司股票，否则企业或实际控制人有权进行回购或转让给指定受让方。
b、 限制性条件：工作年限和业绩、绩效考核达到一定指标，或两者兼有
c、 优缺点
优点：激励对象通过较低价格取得公司股份，个人利益与公司利益相结合，激励效果较好。企业可获得部分流动资金。
缺点：激励对象可能有购买资金压力。
3）利润分红权（“虚拟股权”）
a、 虚拟股权：指激励员工达到激励计划规定的年度业绩考核标准，公司及股东会向激励员工无偿授予的可参与企业年度利润分配的权利。
b、 该权利不含实际股东的其他权利，如参加公司股东会，行使相关表决权等。
c、 公司年底可分配净利润=税后净利润-法定公积金-任意公积金-弥补亏损部分
d、 当发生增、减资等影响公司注册资本行为时，可由董事会决定激励员工的利润分红权是否按照股本变动的比例进行相应调整。
e、 优缺点
优点：激励对象无须支付相应对价，公司股权和控制权实质上不会受到影响。个人利益与公司利益相结合，激励效果较好。
缺点：企业无法获得资金补充，激励对象无实际股东其他权利，不利于形成“主人翁”意识，激励效果可能不如股票期权和限制性股票。
4、激励股权的来源
1）发行股份:是主要方式，可以将融资与股权激励有效结合。
2）回购本公司股份
3）股东原持有的股份
5、股权激励的数量
1）目前新三板无明确规定。
2）实践中，参照《上市公司股权激励管理办法》第12条第一款：全部有效的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不超过公司股本总额的10%。
6、激励对象的持股方式
1）直接持股
优点：股权直接登记在员工名下，股权清晰简单；员工套现只需遵守限售期规定，较为自主。
缺点：激励人数有限；可能导致股权结构不稳定，实际控制人对激励员工所持股权控制权有限。
2）员工通过有限合伙企业间接持股
优点：
a、 通过实际控制人担任GP,激励员工担任LP，可以实现对平台的绝对控制，保证股权结构相对稳定。
b、 被激励员工可劳务出资。
c、 权利义务和收益分配方式均可通过合伙协议约定，实际控制人可随时调整。
d、 可设置多个持股平台，可激励人员较多。
e、 根据有限合伙企业“先分后税”的原则，只需缴纳个税，避免双重征税。
缺点：
a、 实际控制人对有限合伙企业承担无限连带责任。
b、 单个激励平台激励人数受限（50人）
c、 员工套现只能通过有限合伙企业进行。
3）员工通过有限责任公司间接持股
优点：
a、 实际控制人、激励员工仅以出资额为限对平台公司承担有限责任。
b、 权利义务和收益分配方式可通过公司章程约定，实际控制人可随时调整。
c、 可设置多个持股平台，可激励人员较多。
d、 可以保证企业股权相对稳定。
缺点：
a、 实际控制人、被激励员工设立平台公司时需实际缴纳出资。
b、 实际控制人如果要控制平台公司，需认缴超过50%的出资额。
c、 单一持股平台公司可激励人员（50人）和股权数量受限。
d、 持股平台公司需严格按照《公司法》、《公司章程》约定运作，在《章程》中可自行约定内容有限。
e、 平台公司实现所得需缴纳企业所得税，利润分配后，被激励员工还需要缴纳20%个税，综合税费高。
f、 实际控制人通过在平台内转让股权方式激励新员工，如股权增值，则需缴纳个税。
7、通过设立平台实施股权激励的步骤
1）确定名单、持股比例、入股价格，沟通确认并签署相关激励协议。
2）可选择有税收优惠的地区设立激励平台。
3）股权转让或增资
a、 如果原股东通过股权转让给平台，转让价格改与原始投资成本（一般为对应的注册资本），则转让方对该股权增值部分缴纳所得税。
b、 如果员工入股时对公司估值有较大增值，则激励平台可通过购入增资方式入股，以减轻转让方的税负。
8、非上市公司激励对象异动情形及处理
1）按照原始投资者转让或退出
2）按照一定资金回报率转让或退出
3）按照公允价转让或退出
4）股权激励计划终止，激励对象已获得的分红不退回/退回。
（全书终）
