来源|小撒律师
作者|小撒
核心提示:
1.数字存储平台的自买自卖的“洗卖交易”，既可能构成民事欺诈，也可能构成刑事欺诈。
2.目前数字收藏行业缺乏针对性的法规，监管可能会逐步收紧。我们强烈建议数字收藏平台放弃洗售交易，同时限制平台从业人员在本平台数字收藏上的自买自卖行为。3.民事欺诈和刑事欺诈之间的区别是复杂多样的。建议以“重大事项+丧失民事救济可能性”为标准区分民事欺诈和刑事欺诈，充分发挥刑法谦抑性原则。
首先，提出的问题
“洗盘交易”原本是证券期货交易领域的一个术语。是指行为人通过自己实际控制的账户进行买卖的行为。行为人往往通过买卖的方式制造股票、期货交易非常活跃的假象，从而误导投资者争相买入，从而哄抬证券产品价格。
刑法明确禁止以证券、期货为标的的洗盘交易。《中华人民共和国刑法》第一百八十二条明确规定，在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己的账户买卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者交易量，情节严重的，构成操纵证券、期货市场罪。在我国，法定刑为三年以上有期徒刑的犯罪通常被称为“重罪”，操纵证券期货市场罪的最低法定刑为五年有期徒刑，是扰乱金融管理秩序罪中的重罪。可见国家对证券期货市场洗盘交易行为的打击力度。
值得注意的是，国内一些数据采集平台也存在典型的洗售交易行为。一个众所周知的案例是，前段时间，网上黑客团体公开了国内某数字存储平台高价买卖和炒作的证据，引起了该平台消费者的极大恐慌。再比如，某平台通过自买自卖的方式，炒作一个平台售价仅100多元到6000多元的数字藏品。
上述案例中，wash sale的自买自卖行为明显违反了“三协倡议”关于自觉抵制NFT投机的规定，但问题在于，“三协倡议”的性质只是行业规范。所以我们必须要问，洗卖这种数字收藏平台针对数字收藏的行为是否涉嫌违反行业规范，是否涉嫌触犯刑法？我们认为，数字馆藏平台针对数字馆藏的洗售行为具有诈骗的刑事风险，必须予以重视。
第二，以数字馆藏为对象的洗售交易的性质分析。
欺骗、民事欺诈和欺诈的关系
商品交易中的欺骗行为普遍存在。比如商家为了把商品卖个好价钱，通常会在商品的购买价格、功能等方面夸大消费者。这种夸大是商品交易过程中典型的欺骗行为。类似的欺骗行为是法律所允许的，也是商品经济发展中不可避免的现象。
在此基础上，某些行为的欺骗程度可能严重到违反《民法典》、《消费者权益保护法》等法律规范，消费者可以依据上述法律规范寻求民事救济。这种民间骗术在学术界通常被称为“诈骗”。
如果一个诈骗行为既违反了《民法典》等民商法，又符合《刑法》第二百六十六条诈骗罪的犯罪构成，则这种触犯刑法的诈骗行为称为“诈骗”。
因此，我们大致可以认为，欺骗、欺诈、诈骗的范围在逐渐缩小，欺骗的范围最大。毫无疑问，所有的诈骗和欺诈都是欺骗。考虑到欺诈与诈骗的关系，我们大致可以认为，诈骗是诈骗的真子集，即构成民事诈骗的行为不一定构成诈骗；但欺诈也必须符合民事欺诈的特征。
在某些情况下，针对数字收藏的清洗销售交易是欺诈性的。
欺诈有两种典型模式，一种是捏造事实，另一种是隐瞒真相。以数字藏品为对象的洗售交易平台，通过买卖自己，制造数字藏品市场活跃，数字藏品可以大幅升值的假象，这是典型的虚构事实。如果数字藏品的价格通过洗售严重偏离其原价，那么这种虚构的行为就不再是法律允许的商品交易欺诈，而是民事欺诈。消费者可以主张相应的民事救济，包括但不限于主张《民法典》第148条规定的撤销权。也就是说，一方欺诈使对方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为，被欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
因此，我们可以得出结论，在一定的情况下，即当平台通过洗售使数字藏品的价格严重偏离其原价时，相关的洗售行为不属于违法和允许的欺骗行为，而是欺诈行为。接下来我们就来分析一下这种诈骗是否触犯了刑法，进而具有诈骗的犯罪风险。诚然，如何从众多诈骗案件中筛选出刑事诈骗案件，并有效区分刑事与民事，一直是理论与实践中的难题。
欺诈与欺诈的区别——现有理论的发展
在比较法领域，日本刑法学界有一种很强的观点认为，如果交易对方知道真实情况，不会处分财产，而是捏造这一重要事实，这样的行为是触犯刑法的诈骗行为。因此，日本早期的案例认为，“即使假定了一种商品的名称，并且其质量和价格没有发生变化，买方并不坚持该商品的名称，但他识别和购买该商品的场合并不构成诈骗罪。换句话说，当欺诈的内容对买受人处分财产并不重要时，这种欺诈就不能构成刑事欺诈。这就是所谓的“重要物质论”。
目前，我国刑法学界和实务界有相当一部分学者具有留日背景，“重大事项”理论在我国刑法学界和实务界产生了较大影响。根据该理论，欺诈行为是否实质上侵害了诈骗罪所保护的法益，是否构成刑事欺诈，应当以“重要事项作为交付判断的依据”来认定。至于交付判断所依据的事实中的“重要事项”是什么，一般认为“能否实现经济交易的重要目的”是判断重要事项的标准。以数字收藏市场为例，不可否认，相当一部分买家购买数字藏品是为了赚取其升值后的差价。那么“赚取升值后的差价”就是买方“经济交易的重要目的”。在此基础上，数字收藏平台制造了数字收藏可以通过洗售交易大幅升值的假象。这种欺诈是“重要事项”的欺诈，因此具有刑事诈骗罪的法律危险性。
第三，对诈骗罪范围可能的限制性解释。
不可否认，“重要事项”理论在一定程度上限制了诈骗罪的处罚范围，即销售者对“不重要事实”的欺骗行为不应受到刑法的禁止。但是，“重要问题”的问题也是显而易见的。第一，如何界定“作为交付判断依据的重要事项”，没有统一的标准；其次，当一些民事欺诈的内容也是交易的重要事项时，应该如何区分民事欺诈和欺诈？针对“重大事项理论”的上述问题，国内学者对该理论进行了不同程度的修正。
论修改的重要事项——以“可能基本丧失民事救济”作为欺诈罪的刑事与民事界限。
有学者认为，在上述“重大事项”的基础上，应以“可能基本丧失民事救济手段”作为诈骗罪刑事与民事划界的标准。根据这一理论，区分民事欺诈与欺诈的关键在于“民事救济的薄弱”。比如被害人即使交付财产后也能发现真相，很难通过民事诉讼等救济措施弥补损失，构成刑事诈骗；相反，虽然被害人对给付相关的重要问题仍处于误解状态，但采取适当措施保护财产权益，属于民事欺诈。
在数字收藏领域，如果数字收藏平台保持洗盘买卖，造成数字收藏市场活跃的假象，从而误导消费者购买，当数字收藏的价格严重偏离其原价时，数字收藏平台将构成民事欺诈。在此基础上，如果数字收藏平台做好了随时“卷款跑路”的准备，或者提供虚假投诉、维权渠道、虚构平台信息，导致消费者购买数字藏品后失去民事救济的可能，那么此时平台的洗售交易行为就是典型的刑事诈骗。
我们认为，上述理论是合理的，能够充分体现刑法中的谦抑原则。
首先，这一理论与当前我国司法实践的做法是一致的。审判参考1342号指导性案例明确区分了陌生人之间的诈骗和熟人之间的诈骗。在陌生人诈骗的情况下，由于受害人不知道罪犯的姓名和住址，一旦罪犯诈骗成功，就会切断与受害人的联系，从而使受害人失去通过自身努力获得民事救济的可能。这时，犯罪分子就构成了诈骗罪。这一判决的主旨与上述列举的特定情形下数字收藏领域的洗售交易导致诈骗罪的核心是一致的。其次，民事救济可能的基本丧失与诈骗罪中“非法占有目的”的认定是一个硬币的两面。两者属于同一客体的主客观两个方面，这也可以从理论上与传统观点相一致。最后，这一理论可以显著限制犯罪诈骗罪的范围，进而发挥刑法中的谦抑性原则。
四。结论
西藏平台“洗卖交易”的红线边界
如前所述，数字收藏平台通过自买自卖的洗售交易，虚构数字收藏市场繁荣的假象，进而抬高数字藏品售价的行为，可能构成一般意义上的欺诈、民事欺诈和刑事欺诈。
1.当数字收藏平台上偶尔发生洗售交易，对数字藏品的价格影响很小或没有影响时，这种情况不应认定为民事欺诈，而应视为商品交易过程中认定的欺骗。
2.当数字馆藏平台通过频繁的洗售交易，制造数字馆藏市场繁荣的假象，从而大大提高数字馆藏的销售价格，使数字馆藏的销售价格严重偏离其合理价格时，这种洗售交易就可能构成民事欺诈。此时，数字采集平台不仅涉嫌违反“三协会倡议”，还可能违反《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》。同时，消费者可以依据民法典主张相应的民事救济。
3.在第二种情况的基础上，如果有证据表明数据采集平台已经做好了随时“卷款跑路”的准备，或者虚构平台信息、虚构联系方式、公司地址、投诉渠道等信息，那么洗售交易行为将极有可能构成刑事诈骗。
藏平台在处理“洗卖交易”时必须树立红线意识
上述“洗卖交易”的红线界限，只是基于充分发挥刑法谦抑性原则下的结论。我们必须认识到，数字藏品拍卖交易的刑事-民事边界是具体的、动态的。如果数字收藏行业整体发展混乱，金融化趋势明显，必然导致监管部门的强力监管，前车之鉴历历在目。有鉴于此，我们强烈建议:
1.尽可能避免平台从业人员买卖自己平台的数字藏品，防止潜在的不受控制的洗售行为；
2.摒弃平台官方渠道的洗售交易行为，哪怕只是法律认可的“欺骗”，尽力杜绝。只有这样，数字收藏行业才能长期健康发展。
[/HR/][参考文献]
1.西田纪子:《日本刑法的各种理论》，刘明湘、王昭武译，中国人民大学出版社，2007年，第150页。
2.《大句与大正句》录于25年8月27日，第396页。
3.陈，刑法与民法视野下诈骗罪范围的实质认定，《中国法学》2021年第1期，第285-304页。
4.中华人民共和国最高人民法院第一、二、三、四、五刑事审判庭编著:《刑事审判参考》，法律出版社，2020年，第60-61页。
5.[3]参见陈，，第299页。
结束。
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