□技术中立实质上并无特别的刑法意义,技术本身不应该成为刑法评价的对象。纯粹的技术开发行为不成立犯罪,中立的技术提供行为本身不是出罪理由,对技术提供行为是否成立犯罪的评判依据,只能是刑法的正犯化特别立法和传统的共犯理论。
技术中立是一个耳熟能详的提法,有的甚至认为,只要涉及技术问题,就可以用“技术中立”阻却违法,脱离罪责。但是,技术中立本身是一个有价值的刑法命题吗?对此,笔者认为,有必要加以学理上探究。
刑法评价行为而非评价技术本身
所谓技术中立,是指刑法对技术进行评价之后得出的无害性、合法性判断。以行为作为评价对象的刑法,是否真的像一些学者所言那样会去评价技术本身?2019年,最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》,其第11条是有关帮助信息网络犯罪活动罪主观明知推定的规定,该条第(4)项规定,提供专门用于违法犯罪的程序、工具或其他技术支持、帮助的,可推定相关从业人员对其服务对象可能涉嫌犯罪主观上实际是明知的,是通过对提供技术行为的评价来推定主观明知。国外也有相同做法。如日本著名的Winny案(Winny是一款基于P2P技术与WinMX类似的日本产免费共享软件)中,二审大阪高等裁判所认为,只有被告人为他人提供或者推荐专门或主要用于非法活动的软件程序的,才可以认定帮助犯的存在,由此,被告人被宣告无罪。日本最高裁判所在三审中驳回了大阪高等检察厅的上诉,维持原判。终审判决认为,发布并提供软件程序构成侵害著作权罪的帮助犯应当具备以下条件:(1)行为人认识到该软件程序一旦发布可能带来的侵犯著作权的具体的、紧迫的风险,还发布并提供软件程序;(2)侵害著作权的行为已经实际发生。因此,刑法评价的对象不是技术本身,而应当是涉及技术的行为。技术无所谓中立不中立,但刑法评价的只能是提供技术行为。
在共犯理论框架内评价技术开发行为
在讨论技术行为是否构罪的范畴内,技术行为可以分为技术开发行为和技术提供行为。技术开发行为不难理解。技术提供行为包括无偿或有偿的技术转让、技术支持帮助等各种提供技术予以使用的行为。理论上,纯粹的技术开发行为不构成犯罪,原因在于技术本身没有好坏之分,并不存在天生就是恶的技术,即使是有时候和违法犯罪联系在一起的技术如车牌号隐藏器等,也不能说此类技术本身就是恶的。恶的是掌握、使用技术的人及其行为,而不是技术本身。因此,就纯粹的开发技术而言,理论上本身并不构成违法犯罪,除非刑法上有特别规定。
但是,也不是所有的技术开发行为都必然不成立犯罪。例如,在共同犯罪中,根据犯罪分工专门从事技术开发的,此时技术开发是共同犯罪中的重要环节,可成立共犯。特别值得讨论的是,明知技术可能用于犯罪还开发的,尤其是开发极有可能被用于违法犯罪的技术,是否构成犯罪,进而追究技术开发者的刑事责任。笔者认为,只要开发者没有其他的意图,单纯的技术开发行为不成立犯罪,即使该技术日后果真被犯罪分子所利用。当然,如果开发者在开发时没有犯罪或帮助犯罪的意图,但在开发成功之后主观意图转向犯罪的,此时可追究开发者提供技术行为的刑事责任,并非是单独评价其技术开发行为。
中立帮助理论不能解决技术提供行为的处罚边界
技术开发行为的评价焦点为是否成立犯罪,技术提供行为则主要关注处罚的边界,即哪些技术提供行为可以作为犯罪处罚,哪些技术提供行为不应当作为犯罪处罚。有一些学者通过中立的帮助行为理论来界定技术提供行为的处罚范围,笔者认为,这一思路也值得质疑。
中立帮助行为指行为人主观上对他人的犯罪意图存在认识,客观上也对他人的犯罪活动起到促进作用的日常生活行为或者日常业务行为。以刀具销售为例,售卖者肯定能预见到所卖出去的刀可能会被用于实施违法犯罪行为,但不确定何人何时用刀具实施何种犯罪,仍然出售刀具的,显然不能认定为实施了犯罪帮助。否则,从业者会陷入不可预知的恐慌,社会必要的交易秩序无法得到保障。但是,如果售卖者明知他人购买刀具是为了实施犯罪,在虽无犯意联络的情况下仍然向其出售的,能否以售卖者属于中立的业务帮助行为阻却犯罪?国内有代替原因说、全面性考察说、利益衡量说等不同观点。此类学说的目的都在于明确日常业务行为的入罪边界,限制中立帮助行为的处罚范围。但实际上,中立帮助中的日常业务行为具有明确的社会危害,致害的业务行为不具备正当化的根据,在这点上,中立帮助与正当业务行为有本质差异,正当业务行为如医生为病人截肢、拳击手相互攻击等,形式上与故意伤害无异,但实质上是合法的行为。因此,中立帮助不具备正当化的根据,不能成为违法性阻却事由,中立帮助理论无益于明确技术提供行为的处罚边界。
但是,由于我国立法上不处罚片面共犯,因此,对中立帮助行为(实质是片面共犯)的处罚,以立法上正犯化之后的特别规定为限。这是技术支持帮助与传统的业务帮助行为构罪上的根本区别,也即网络因素介入改变行为入罪标准的体现。所以,技术提供行为分为两种情况:一种情况是,明知他人实施犯罪,双方之间经意思联络后提供技术支持。此时,对技术提供者依据共犯理论,成立帮助犯。另一种情况是,技术提供者与他人没有意思联络而提供技术的,依据我国的共犯理论,不成立片面共犯,而构成帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪在此场合的功能是克服共犯理论中无法处罚片面共犯的障碍,以有效打击网络空间普遍存在的提供片面帮助的行为。
综上,技术中立实质上并无特别的刑法意义,技术本身不应该成为刑法评价的对象。纯粹的技术开发行为不成立犯罪,中立的技术提供行为本身不是出罪理由,对技术提供行为是否成立犯罪的评判依据,只能是刑法的正犯化特别立法和传统的共犯理论。
(作者单位:上海市杨浦区人民检察院)
