元平台：数字经济反垄断法新论
作者：杨东，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学交叉科学研究院元宇宙研究中心研究员，中国人民大学区块链研究院执行院长；黄尹旭，中国人民大学法学院博士研究生。
来源：《中国人民大学学报》2022年第2期“法学”栏目。
摘要：数字基础设施平台垄断威胁数字经济健康发展，平台封禁成为典型的损害竞争行为。数字基础设施平台作为元平台，不断 “以平台衍生平台”，形成层层叠加的数字生态。
社交平台作为社会交往中心，将社会关系流量化、商品化，成为典型的元平台。必需设施原则是反垄断法上促进开放的关键，但在工业时代存在理论争议和适用障碍。数据的公共性消弭了必需设施原则既往面 临的私有财产公共化危机，数字时代应当将必需设施原则重构为开放平台原则，以控制数据流量能 力作为认定要素，以开放为原则，以不开放为例外，通过数据开放、利益共享的共票理论激励主动开放，并完善开放后的衔接措施。
关键词：数字基础设施；数据开放共享；流量垄断；必需设施原则；平台封禁
在反垄断法诞生之初曾经结构主义占据主流，芝加哥学派兴起后强调“价格理论是观察反垄断问题的绝佳视角” ，“进入壁垒”范围缩小，重视规制价格中心范式的损害竞争行为。数字经济呈现“平台-数据-算法”的三维结构，一改传统竞争的外在形式和内在逻辑，给既有竞争治理框架带来诸多挑战：市场藩篱被数字平台打破，独占数据流量渠道成为新的进入壁垒，损害行为通过算法黑箱实施。在我国，“今日头条与腾讯大战”“微信断开飞书链接”等涉及数据互联的案例，都显示出不同数字经济生态之间竞争愈发激烈，而数据互操作成为数字经济健康可持续的关键性问题。因应此等情势，反垄断法理论亟需在数字经济时代重构和再适配。
当下，数字经济的运行日益依靠社交平台等发挥基础性和必需性作用的平台，社交平台锁定用户及其社交行为，从而将社会关系商品化、流量化，其他小平台只能通过社交平台流量才能接触交易对手和交易机会。这些以社交平台为代表的元平台成为衍生和构造其他平台的元平台，并正广泛采取平台封禁等损害竞争的行为，人为分裂本来开放的数字世界，威胁数字经济正常竞争格局。反垄断法的必需设施原则在工业时代被提出用以解决联通上下游市场的必需设施封禁问题，与数字经济面临的元平台封禁问题有诸多类似之处，不过必需设施原则存在限制财产权和妨害效率等理论问题，在工业时代适用存在争议。在此背景下，本文着眼于元平台垄断给数字经济竞争带来的根本性威胁，分析工业时代和数字时代基础设施的本质区别，重构必需设施原则的理论，解决适用问题，从而遏制元平台干预、损害竞争的恶性循环，助推互联网开放格局，促进营造有竞争活力的数字经济市场。
一、元平台渊源、模式与竞争问题
元平台成为核心数字基础设施
数字经济高度依赖于数据生产要素，数据相关设施既有基础性也是必需的，数字经济价格竞争已经弱化，各个平台追逐竞争流动着的数据价值，表现为用户访问及浏览时间，流量亦表现为用户注意力。流量呈现稀缺性，用户可以利用的时间总是有限的，各个平台争相为获取流量而竞争，用户以自身的数据价值以及使用时间的流量价值向平台进行有偿给付。数字经济日益呈现以平台为载体，数据为资源，算法下的数字劳动为生产力的利益循环模式，而流量渠道在数字经济之中具有等价性和基础性，不同数字经济生态可以甚至必须共用同一流量渠道。同时，数字经济日益呈现“嵌套式的平台结构”，小型平台依附于控制流量数据的大型平台，分支业务依附于控制数据流量的核心业务。因此，控制数据流量的数字平台不断“以平台构建平台”，以自己为圆心形成层层叠加的数字生态，成为衍生和构造其他平台的元平台，并在一定程度上重构生产方式，重建生产关系，具有改变社会的潜能。
元平台可具体定义为：在“平台-数据-算法”三维结构下，通过算法控制数据，提供基础性流量服务，拥有强大锁定效应、网络效应和传导效应，占据其他平台接触用户和交易机会的必需流量渠道，从而得以便利衍生或者控制其他数字平台的数字平台。元平台是数字经济的底层架构，是其他平台开展经营活动的必要场域，是“平台的平台”。具体而言，元平台凭借平台内经济权力和规则制定权力，不断强化社会资源分配枢纽的地位，富集数据等各类生产要素，持续吸引其他经营者和用户进入平台，形成强大的网络效应和锁定效应，进而成为多方主体彼此接触、交流进而达成交易的渠道和场所。元平台借此抬升其迁移成本，固定交易机会，其他经营者或者用户在特定数字生态往往或者必须通过该数字平台渠道才能接触对手方。元平台再采取自我优待行为，通过竞争优势限制、排除其他主体进入，将交易机会留给平台关联方，排挤其他主体，以自己作为核心枢纽营造数字经济生态系统。
元平台典型模式：以社交平台为例
电子商务平台、视频平台、短视频平台等因为只具有局部、专门流量目前还只具备特定领域基础设施样态，而社交平台、操作系统平台、搜索引擎平台、门户网站平台等兼具广域流量，最有可能成为必需设施。不过搜索引擎平台和门户网站平台有其自限性，需要保证其展现内容的质量、安全性和道德性，如果其滥用呈现结果，则极有可能打击自身竞争优势，Google和屡屡因为竞价排名损及商誉即是一例。而社交平台、操作系统平台竞争力本身不在于其导流方向，不需要为平台向外输出流量负责，更可能滥用流量垄断取得的竞争优势，更具规制必要性。实际上，社交平台就是除操作系统平台之外最典型的元平台，本身就是采集和利用用户数据的完美机制——社交平台是数字社会交往的中心，通过将社会关系商品化和资产化，拥有对交互渠道和数据信息的绝对排他控制权，无时无刻不在监视和利用社会交往数据信息。社交平台的用户思维和数据思维都指向垄断，其最终目的是营造独享用户和数据福利的闭环寡占市场。现实也是如此：2020年，腾讯APP系用户使用时间占总时长36.2%，略小于阿里系、系、抖音系和快手系总和的39.5%，远大于非头部平台总和的24.3%。社交平台成为互联网数据流量分配枢纽，也成为整个数字经济的基础设施。
社交平台成为典型元平台还在于其是数字公共领域，是互联网公共生产、公共交往和公共政治的重要场所，同时还在相应公共领域中承担公共职能。在生产模式上，互联网广泛存在陌生人间的合作和公共产品的私人供给，这需要社交平台作为枢纽加以适配、协调和周转。例如在众创众包众扶众筹、基于公共资源的对等生产等新型经济模式中，个人创造和各种资源通过社交平台进行协调组织，通过对等协作创建或维护共享资源。在生产之外，社交平台也是社会交往的重要中介，相当数量的公民通过各类社交平台开展交流沟通。社交平台也积极提供各类公共服务，与政府、公益组织和行业协会开展多层次合作，为促进民生发展发挥举足轻重的作用。特别是疫情期间，社交平台通过线上线下的联通，对于稳定整体经济，防止经济下行、衰退可能造成的负面影响起到支撑性、基础性作用。此外，社交平台既是公共场所，也是公共治理主体，通过数据和算法而具有远超传统商业权力的“经济-信息”复合权力，其强大的私人权力业已使其融入互联网治理的主体范畴，正履行各类公共职能：社交平台作为“立法者”，颁布各类平台内部规则，平台内参与者都需要遵守这些规则；社交平台作为“监管者”，监督平台内参与者履行其规则，并视情况采取奖励或者惩罚措施；社交平台作为“司法者”，根据平台规则处理内部纠纷。公共领域最终目的不是保障和促进私人利益，而是形塑有利参与者的公共人格，相较于私的领域需要更多的公共治理。因此，社交平台反垄断需要更多考虑如何基于公共领域实现竞争活力和市场效率，并在一定程度上参考公有经济反垄断的要素，以更好维护公共利益。
三维结构下元平台的反垄断挑战
“平台-数据-算法”三维结构变革传统竞争模式。元平台通过广泛汇集数据生产要素，建构和利用特有算法范式实施竞争策略，强化其市场辐射强度和控制能力，并逐步向横向、纵向以及混合市场延展。传统上认为，市场优势者缺乏创新动力，而市场弱势者创新驱动更强，市场后来者通过持续创新不断挑战市场主导者，最终实现后来者战胜主导者，因此颠覆性的创新力量足以使市场在无外部干预的情况下不断变动向前发展。然而，这种假设日益面临现实挑战，元平台的结构优势正不断强化，其具有强大的规模效应和网络效应，拥有超强的用户黏性，进而形成为社会广为依赖的生态系统。弱势平台需要进入元平台建构的网络中，才能参与市场竞争和博弈，市场不再呈现“后来者挑战-在位者失败”的格局，反而形成后来者和在位者共生的稳定状态，没有外来干预，强者恒强的稳定状态难以打破。元平台符合适用反垄断法必需设施开放原则的要件，然而必需设施原则在工业时代面临的种种挑战，需要进一步顺应数字化需求对其加以重构。
二、必需设施原则价值、阻碍与重构
必需设施原则遏制平台封禁的价值
平台封禁业已成为限制扭曲竞争的主要手段，反对封禁有重要的社会和经济价值，封禁不符合互联网开放平等的理念，阻碍互联网总体向好发展。封禁支持者总是主张数据的财产权，而如果通过财产权的思路维护资源和数据控制者利益，将加剧要素集中和锁定，无助于推动要素流动和协作，消费者也无力通过财产权框架维护自身权利，反而加剧要素和消费者锁定效应，进一步维护垄断者利益，僵化数字经济结构。相反，推动平台开放，特别是促进元平台开放，能够有效恢复被扭曲的竞争机制。开放基础设施资源之后有助于数据流动，最大程度实现数据价值，开放之后也无需再依赖设施控制者来挑选下游赢家，有利于下游的竞争、创新和新用途的试验，并时常可以产生积极外部性。在既有反垄断法工具中，必需设施原则最与开放相关，其核心是施予必需设施控制者与其他竞争者共享资源义务，虽然存在理论争议和适用差异，但必需设施原则的适用优势使其在数字经济时代重新焕发生机。
破除必需设施原则适用障碍
必需设施原则在工业经济时代是一个不无争议的措施。美国最高法院在United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis根据《谢尔曼法》第2条做出的判决中，虽然没有提出“必需设施”这一术语，但明确必需设施控制者向竞争者开放其设施的基本要求。垄断者可以通过封禁必需设施排斥相邻市场中的竞争对手。如果分散该必需设施的控制权，虽然可能得以减轻垄断杠杆作用的威胁，但更可能牺牲重要的经济效率，因此一般不要求拆分必需设施控制者，而是要求合理开放必需设施。作为起源地，美国反垄断实践和理论长期以来并不重视必需设施原则：其一，在政治光谱上必需设施原则左向：“所有竞争者共享其中一个竞争者创造的必需设施带有集体主义色彩……必需设施原则的集体主义观念在自由市场经济中缺乏政治和理论基础。”因为必需设施原则干涉所有权及商业自由，因而美国立法和适用都极为审慎。其二，经济学对于必需设施损害效率有所争议：“控制卓越效能的设施这个事实是控制者拒绝共享的理由，而非第三方要求共享的依据。强制共享‘可能降低投资有价值设施的激励’。”其三，芝加哥学派抵制必需设施原则：芝加哥学派重视市场效率，限缩构建“进入壁垒”的范畴，从结果和过程上极大限制必需设施原则的适用。
必需设施原则相容于数字时代回归的反垄断法理念。反垄断法理念应当时常根据现实情境进行革新，实际上反垄断法的立法目的不仅在于市场效率，还包括关注一系列公共目的，维护公共利益。美国谢尔曼议员在通过《谢尔曼法案》时指出：“如果我们不屈服于皇帝，就不应屈服于具有阻止竞争和确定任何商品价格的权力的独裁者。”我国《反垄断法》立法说明也指出：“我国企业作为市场主体尚不成熟，市场存在着竞争不充分、不适度的实际情况，特别是各类企业发展不平衡，竞争能力亟待提高的客观要求。”保持市场开放，遏制工业君主，协调分配市场权力，支持所有企业提高竞争能力是各国反垄断法立法的初衷和本心，特别是数字寡头崛起后，新兴反垄断法研究也日益重拾结构主义立场。因而，应当将“平等”理念切实贯彻在竞争治理之中，兼顾平等与效率，重视市场权力的分配，这并不背离促进市场机能发挥的竞争法治，而是让竞争法治再度回到促进真正竞争性市场的初心。
最为重要的是，必需设施原则适用的社会基础亦然改变。数字时代的社会结构和产权机制发生变化：一方面，面向平台经济适用的必需设施原则身处更具政治功能和社会功能的公共领域之中，而不是私人程度更高的社会经济部门。在公共领域之中承担公共职能的元平台不能再仅以实现私人经济利益为唯一目标，需要接受更高程度的社会公共治理，元平台需要承担公共义务为必需设施原则适用提供充足的政治前提。另一方面，数据生产要素具有公共属性。数据是人类一般智力和社会生产的公共性产物。平台等数据控制者总是宣称数据产权，或是认为数据来源于自身投资，或是认为通过提供服务买断数据权利。然而数据实际上由用户数字劳动生产，只不过人类劳动的外在形式被数字化生产所遮蔽，收发邮件、选看商品等并未意识到属于劳动的行动实际上也创造或者筛选有价值的数据，数据价值被数字平台无偿或者低价占有。元平台对数据的独占是不公正的，也是不牢固的，在工业经济时代，商业基础设施与控制者之间有较为清晰的财产关系，独占商业基础设施尚且有一定的正义性和效率性，元平台控制者依靠私有财产权利享有数据经济权力和独占数据利益的法理基础则岌岌可危，因此必需设施原则既往面临的私有财产公共化危机不复存在。
从必需设施原则到开放平台原则
为区分和革新工业时代必需设施原则，消除“必需”的语义误解，强调开放的核心理念，应当将必需设施原则重构为开放平台原则。开放平台原则以开放元平台为主轴，优化适用要件与实施路径，完善衔接措施，适用开放平台原则，不仅要关注传统上下游的纵向关系，还需要重视横向关系。开放平台原则应不限于传统拒绝交易适用的直接竞争市场，数字经济呈现动态化，竞争对手与合作者往往在瞬时变化，因此适用开放平台原则应广泛考量横纵向关系，不局限于竞争者或非竞争者，既规制现在竞争，也规制未来竞争。阻止非竞争者获得数据可以防止非竞争者通过数据侵入新的市场，因为A市场获得数据，往往对于B市场亦有价值，Uber通过打车市场数据侵入外卖市场即是一个实例。
三、建构开放平台原则新体系
革新认定要件：难以绕开的数据流量渠道
数字平台通过算法控制数据流量的能力日益超越衡量定价自由度的传统市场力量成为数字平台垄断源泉，广泛控制市场主要数据流量应当既成为认定市场支配地位的标准，也构建元平台认定的要件，这也是元平台一般性具有市场支配地位的理据所在，所以构建开放平台原则的认定要件也应当主要围绕数据要素。参照英国竞争和市场管理局、法国竞争管理局和德国联邦卡特尔局等对于数据与竞争法的研究，数据构成进入壁垒的要素一般性应当考虑：数据价值和可获得的数据结构与成本。开放平台原则考虑的强大数据能力的平台应当具有高强度的数据价值和相对于市场其他参与者不易得的数据积累，同时数据的价值也在于流动，拥有高数据能力的平台一般具有控制流量渠道的潜能。结合数据流量渠道控制和数据能力，开放平台原则适用的正向要件可以抽象为：①该平台拥有高强度的数据价值或者其他经营者不易得数据；②其他经营者无法绕开该平台获取交易机会，或者绕开该平台获客成本极高，严重影响经营者竞争能力；③开放符合公共利益要求；④该平台不合理拒绝开放。
同时，也建议《反垄断法》修订不仅仅需要导入开放平台原则进行立法化，还可以按照市场支配地位和相对优势地位双层规制架构体系。开放平台原则既可以打破必须以市场界定、市场支配地位的认定为前提的方式方法，在平台、数据、算法三元融合竞争格局下重构再造，还可以继续完善数据流量拒绝接入的认定要件，创新重构市场界定和市场支配地位的认定方法，提高通过开放平台原则规制数据拒绝接入行为的标准性和可操作性。
强化开放义务：开放为原则，不开放为例外
开放是遏制元平台损害竞争的根本措施，因此符合开放设施要求的平台以开放为原则，不开放为例外，比例原则应当作为元平台开放与否的一般基准：只有不开放符合比例原则，利大于弊方可允许。同时，为了指引元平台合规发展，在比例原则大前提之下，结合《平台经济反垄断指南》允许不开放的反向要件，可以进一步细化开放平台原则的准许不开放的一般性规则：①不可抗力。在不可抗力情况下，元平台不开放行为实质上不自由的，行为不具有可归责性。②开放影响交易安全。影响交易安全是平台拒绝开放常用的理由，不过必须指出影响交易安全的结论必须是公允的，平台应当举证相对方存在影响交易安全的故意或者切实重大风险，同时行为不符合法律、一般准则和国家标准，而不能仅以相对方不兼容自身系统、不符合自定规则而宣称存在交易风险。③元平台利益发生不当减损。元平台因为相对方的恶意行为或者违规行为导致利益重大损害的现实或者明确风险时，可以采取适当的停止开放措施，元平台可主张的利益必须是符合开放环境和一般竞争性标准下的现实利益或者可期利益，且程度上较为重大。元平台不可主张通过平台封禁时获得的利益受损。作为流量通道，存在越多的参与者往往可以获得更多利益，元平台采取平台封禁、自我优待行为等时考虑的是其合作者遍布多个数字经济业态，开放平台给这些合作者的竞争对手、未来竞争对手将损害这些合作者的竞争能力，这种利益减损不应进入开放平台原则适用的讨论范畴。④交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则。⑤其他符合不开放比例原则的合理理由。
优化激励措施：数据利益共享共治
在反垄断法框架下应鼓励开放获取竞争优势，因而促进开放的反垄断法治需要“引导”或“助推”。基于此在严格的监管和强化执法能力之外，还需要促进形成有利于开放的市场机制和市场氛围。应当完善开放后数据利益分配机制，当主体无法从数据分享上获得利益时更倾向于通过法律规定的信息保护条款阻止数据的分享，这对于数据价值实现最大化是不利的，也增加社会总体成本。数据资源本身不存在稀缺性，主要需要避免人为制造的稀缺性。笔者提出“共票”理论是集多元主体的利益分配共享与共同治理机制，共票可以代表数据价值和利益，多方在市场机制借助共票博弈出数据开放后的合理公正对价。同时，国家可以通过业务规范、示范合同和行为指导，促进各相关主体缔结合理平等的公正契约，而不再是隐藏于复杂经济安排下的不平等交易，从而实现微观交易中的利益分配公平。相关的合同协议应体现：数据是作为使用产品或服务的副产品而产生的，有多个主体为创建数据贡献，这些主体都应借助共票分享数据收益。
完善衔接措施：积极应对开放后的风险
开放之后将面临诸多技术带来的社会经济难题，技术风险也将加剧，传统的事后总结经验教训型的治理模式已无法适应科技驱动下创新频发的数字经济市场环境。一方面，反垄断执法需要加强技术治理，互联网反垄断执法强度在2021年前较低，可以看出执法工具应对新技术相关垄断的不足，在一个以毫秒为间隔执行交易的世界里，监管策略和监管措施总是面临过时的风险，为此，有必要借鉴金融科技监管经验在反垄断监管中增设科技维度，以科技驱动型的监管思路应对数据开放后的技术挑战与数据风险，反垄断执法机关应当积极采用与数字经济发展相适应的科技驱动型监管模式，以契合数字竞争本质特征，从而以数据治理数据，以算法治理算法，以链治链。另一方面，反垄断监管需要加强与其他监管的技术协同。反垄断执法部门在元平台开放后应当联合行业监管部门、网信部门建立协同机制，共同倡导应对风险，引导企业建立安全应急机制，在开放机制上，有关部门应当指引企业注重用户隐私和数据安全，例如以多方安全计算等技术支持安全可控的数据流量分享环境，同时广泛建立预警机制，警惕技术风险的扩大蔓延，建构及时终止机制预防自动链式反应带来的系统性风险。
四、结论
数字经济“平台-数据-算法”新三维结构竞争革命，催生新利维坦式的元平台。与工业时代基础设施仅发挥局部基础作用不同，元平台是平台的平台，是整个数字社会经济和公众生活的必要组成部分，应当接受更高程度的社会公共治理。工业时代基础设施治理核心目标是“维持”，而元平台这种数字基础设施不仅需要“维持”，更需要坚持“开放”。因此，工业时代的必需设施原则需要重构为数字时代的开放平台原则。
元平台具有极强网络效应和传导效应，一定程度上有助于改善市场效率。然而，部分元平台无视开放平等的互联网精神，致力于构造数据、资本和其他生产要素内循环的封闭数字生态系统。部分元平台占据国民经济命脉，鼓动资本和数据流量无序扩张，扭曲市场机制，削减竞争效能，损害用户福利，威胁公共利益。元平台已成为数字时代一把格外锋利的双刃剑。因此，需要通过竞争规制，驯服这些平台的平台，使之服务于国家发展战略与社会公民福祉，开放平台原则督促元平台恪守互联网初心。平等无歧视开放有利于继续发挥元平台效率集约的正面作用，继续服务实体经济，改善市场效率，促进社会整体福利的提升。
来源：法学学术前沿
编辑：董富鹏
审核：刘磊、邬迪
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