设计单位承担总承包项目。
应注意的法律风险
—文/林伟刚—
2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包管理办法》，为设计单位承接工程总承包提供了明确依据。
因此，设计单位可以充分发挥自身在人员、技术和成本控制方面的优势，承担、管理和实施总承包项目。同时也要注意到，设计单位在承接总承包项目时有其天然的缺点和不足，如在项目管控、制度建设、资金流管理、人员结构等方面的缺陷。与传统的施工单位相比，设计单位在实施总承包过程中要特别注意各种法律风险。一、设计单位承接总承包工程的具体方式目前国内还没有专门的总承包资质。那么，设计单位如何承接总承包项目呢？
2003年，当时的建设部发布了《关于培育和发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，鼓励设计企业通过转型重组，建立与总承包业务相适应的组织机构和项目管理体系，充实项目管理专业人才，提高融资能力，发展成为集设计、采购、施工为一体的综合性工程公司。
2016年《住房和城乡建设部关于进一步促进工程总承包发展的意见》第二条第一款规定:“工程总承包企业基本条件。总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务和风险承担能力，以及相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和项目业绩。”
沿袭上述指导意见精神，《工程总承包管理办法》第十条规定:“工程总承包单位应当同时具备与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”第十二条还规定:“鼓励设计单位申请施工资质，取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程甲级资质的单位，可以直接申请相应类别的工程总承包一级资质。……相应规模项目的已完成总承包业绩可申报为设计施工业绩。”上述规定赋予了设计单位和施工单位拥有相同业务延伸的权利，即设计单位可以向下延伸至施工。
因此，根据上述法律文件的内容和精神，设计单位承接工程总承包主要有两种方式:
第一种方式是设计单位通过资质互认取得施工资质，单独承担工程项目的总承包工程。根据《工程总承包管理办法》第十二条规定，设计单位取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质，并结合已完成相应规模的工程总承包业绩，可以向有关部门申请施工总承包一级资质，实现从“单资质”到“双资质”的跨越，进而通过自身资质承接工程总承包项目。
第二种方式是设计单位通过与施工单位组成联合体来承担总承包项目。设计单位可与相关施工单位签订战略合作协议，明确双方将在总承包领域合作，发挥各自优势，强强联合，以联合体形式承接总承包项目，实现共赢发展。
二、设计单位承接总承包工程的常见法律问题。
项目前期咨询服务单位的回避；
《总承包管理办法》第十一条第二款规定:“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位一般不得成为项目总承包单位。”本条在一定程度上限制了项目前期的咨询服务单位承接项目总承包，并要求前期的相关咨询单位相应退出。实际上，上述限制对工程设计单位并不友好，因为规避的对象包括编制初步设计文件的单位，这在一定程度上阻碍了设计单位向总承包单位的转变。但《工程总承包管理办法》也为“设计单位”晋升为“工程总承包单位”留有余地。紧接着的第十一条第二款也规定:“政府投资项目的招标人公开已完成的项目建议书、可行性研究报告和初步设计文件的，上述单位可以参加该项目总承包工程的投标，经依法评标、决标后成为该项目总承包单位。”换句话说，如果通过披露早期信息来消除早期咨询服务单位的信息优势，就不会要求包括设计单位在内的早期咨询服务单位强制回避。
同时需要特别指出的是，总承包管理办法中的上述回避规定仅针对政府投资项目，而企业投资项目不受上述回避原则的约束和限制。
建筑业务外包
鉴于设计单位自身的业务专长和不足，设计单位承接总承包工程后，施工业务一般需要单独分包，但还应注意以下法律要点:首先，设计单位承接总承包工程后，可以将施工业务分包给具有相应施工资质的企业。《建筑法》第二十九条第一款规定:“建筑工程总承包单位可以将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”《关于进一步促进工程总承包发展的若干意见》对此也做了进一步明确。意见第二条第(二)款规定:“仅有设计资质的企业承接工程总承包项目的，应当依法将工程总承包项目中的施工业务分包给具有相应施工资质的企业。”
其次，分包施工业务应在总承包合同中约定或经建设单位认可。《建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位对外发包的，“除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位同意。”《关于进一步促进工程总承包发展的若干意见》第二条第一款也规定:“工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程范围内自行实施设计、施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，将工程的设计或者施工业务直接分包给具有相应资质的企业”。因此，设计单位作为工程总承包方，将施工业务分包给具有相应施工资质的企业的，应当在总承包合同中做出相应约定或者征得建设单位同意。
最后，即使施工业务被分包，仍应对工程质量负全责。根据《工程总承包管理办法》第二十二条第二款规定，总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位应当对其分包的工程质量负责。分包并不免除总承包单位对其所承包的全部建设工程的质量责任。因此，作为总承包方的设计单位，即使将施工业务分包给有资质的施工企业，仍然要对整个工程质量负责。
联合体模式下设计单位应注意的问题
《建筑法》第二十七条规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包人共同承包。”《工程总承包管理办法》第十条还规定，具有相应资质的设计单位和施工单位可以组成联合体投标工程总承包项目。在联合体模式下，设计单位需要注意以下法律要点:首先，关于联合体组建的基本条件。根据《建筑法》、《工程总承包管理办法》、《招标投标法》等相关法律的规定，成立联合体投标的前提是发包人接受联合体投标，联合体应满足工程承包范围内的所有资质要求。
其次，联合体中标后，联合体各方共同与建设单位签订总承包合同。实践中，设计单位和施工单位组成的联合体中标后，常见的签约方式是分别与施工单位签订设计合同和施工合同。但这种合同签订方式并不符合设计施工一体化的内在要求。在总承包模式下，联合体各方应共同与建设单位签订总承包合同，以达到设计与施工深度融合的目的。
最后，联合体各方应对总承包项目向发包人承担连带责任。《建筑法》第二十七条要求共同发包的各方对合同的履行承担连带责任。《总承包管理办法》对此也做出了明确要求，联合体各方对工程总承包承担连带责任。换句话说，联合体成员中任何一方的违约或过失都会加剧另一方的法律风险。
农民工工资支付
随着《农民工工资支付保障条例》的颁布实施，国家对农民工工资权益的保护力度大大加强。设计单位在承接总承包工程时，农民工专用账户由谁来开立和管理，也是设计单位需要关注的重要问题。对于总承包模式下的农民工工资支付，《农民工工资支付保障条例》没有做出具体规定。《条例》第二十六条仅规定:“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付建设工程农民工工资。开立和使用农民工工资专用账户的相关资料由施工总承包单位妥善保管备查。”
因此，笔者认为，在设计单位承担总承包工程的情况下，为农民工开设工资专用账户并留存相关资料备查的责任，仍属于总承包模式下的施工业务分包单位。
三。实践总结
1.设计单位作为工程总承包单位分包施工业务时，可以在施工分包合同中明确约定，设计单位有权调整施工范围，委托第三方办理，施工分包单位经营、财务状况发生较大变化或者有其他严重影响施工分包合同履行的违法行为的，建设单位应当提供协助。
2.作为总承包项目，即使设计单位分包了施工业务，也要时刻关注施工单位在合同履行过程中的情况，加强施工过程中的工程质量控制。3.设计单位和施工单位组成联合体的，牵头单位应当根据项目的特点和复杂程度合理确定。设计单位与施工单位组成联合体承担工程总承包项目的，应当与施工单位共同签订合同，避免合同效力出现瑕疵。同时，应在联合体协议中明确联合体成员的责任和权利，避免自身权益受损。4.设计单位与施工单位组成联合体承担工程总承包的，应当在总承包合同或者联合体协议中明确由联合体的承包人负责农民工工资保证金的缴纳、工资专用账户的开设、农民工工资的支付和监督。作者简介林伟刚律师
工程和房地产工作室
