关于附随义务包含哪些类型的问题,即便是在附随义务理论最发达的德国,学者们也未形成共识。在附随义务研究较为突出的台湾地区,附随义务的类型化同样处于一种“混乱不堪”的局面,对于附随义务包含的具体类型,学者们的见地不尽一致。学者王泽鉴先生认为附随义务可以表现为具有辅助功能的从给付义务,如照顾义务、说明义务、忠实义务、不作为义务,也可以表现为避免侵害债权人之人身或财产上利益的保护义务。林诚二教授也持类似观点。姚志明教授所论及的附随义务的具体类型更多,“包括解释义务、保护义务、保持秘密义务及竞业禁止义务、检查义务、契约履行后之义务等”。我国大陆的学者对于此问题同样存在不同的看法。在《合同法》颁行之前,我国民法学界的通说认为附随义务主要有注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务、忠实义务等六种。
《合同法》的出台,明确了通知、协助、保密等附随义务,然而这只是概括性的规定,并非完全列举,对于附随义务的具体形态除了这三种之外还有哪些,学者们依然没有达成共识。韩世远教授认为,附随义务的具体形态包括:通知义务、协助义务、保密义务、告知义务、说明义务、保护义务等;隋彭生教授认为附随义务的主要类型有:注意义务、告知、通知义务、照顾义务、保密义务、协助义务;另外一些学者认为附随义务在形态上包括:善意、不欺诈、诚实、通知、协助、保密、保护、说明、提供必要的条件、不作为义务。侯国跃学者认为:附随义务主要有保护、通知、保密、竞业禁止等形态。由此可见,附随义务的类型至今仍是一个仁者见仁智者见智的问题,并无统一定论。
附随义务是为了圆满实现合同当事人的目的、最大限度地保护合同当事人的利益而依诚实信用原则产生的义务。这一概念具有高度抽象性,不利于人们正确地理解法律和适用法律,这就使得附随义务类型化研究成为必要,必须将其确定化、具体化。笔者认为一般意义上的附随义务类型化研究之所以十分复杂和困难,原因有二。
其一,不同的分析视角或分类标准必然得出不同的结论。譬如,按照发生的时间,附随义务可以分为先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务;按照功能,附随义务可以分为辅助义务和保护义务;按照能否独立诉请履行,附随义务可以分为独立的附随义务和非独立的附随义务;按照义务人的行为,附随义务可以分为作为的附随义务和不作为的附随义务,等等。
其二,不同的合同关系,其附随义务的具体类型往往是不同的。由于合同关系的复杂性和多变性,加之附随义务内容的广泛性与不确定性,想要概括出适用所有合同关系的附随义务的具体类型几无可能。附随义务的类型化研究必须针对具体的某一类合同,只有在特定的合同关系中确定当事人应承担的附随义务的具体类型才是可行的。就银行个人理财合同附随义务而言,尽管由于银行个人理财合同的内容具有专业性、复杂性、无形性等特征,导致其附随义务内容更加广泛、发生时间更加不确定,因而其具体类型不可避免也呈现出多种多样的特征,但是,银行个人理财合同的突出特征决定了其附随义务的内容具有相对确定性,大体而言,主要包括信息提供义务、适合性义务、忠实和注意义务等三个方面。
首先,信息提供义务主要源于银行个人理财合同双方当事人的信息占有不对等。银行理财产品是由银行设计并发行的特殊金融商品。银行作为专业的金融机构,拥有各种各样的金融专业人士,全程参与理财产品的设计、销售和运作。金融专业人士在市场调研和客户分析的基础上精心设计理财产品,其对有关内容和条款的把握绝对是准确而充分的,但理财客户往往无法全面获得交易对象和交易标的相关信息,仅凭普通知识也很难准确理解有关信息,特别是产品运作收益方式和风险状况。但是,有关信息对于客户而言是至关重要的,是客户判断交易风险、衡量交易结果、做出交易决定、选择理财产品、调整理财策略的前提和基础。因而,在信息的占有方面处于优势地位的银行应依诚实信用原则向处于劣势地位的客户提供相应的信息,以保证理财交易的实质公平。
其次,适合性义务主要源于银行个人理财合同的专业性、复杂性、无形性及客户的差异性和条款的格式化。合同内容的专业性:客户与银行签订的理财合同涉及到理财产品的名称与类型、相关当事人、产品期限、资金运用方式与运用对象、风险承担和投资收益核算与分配等众多必要的内容,大多为金融投资的专业术语或者法律术语。以收益率为例,“年化收益率”、“固定收益率”、“浮动收益率”、“预期收益率”、“最高收益率”等术语所代表的内涵往往是必须具备专业知识才能正确理解的。
合同关系的复杂性:在理财合同的法律关系中,客户将资金交付给银行,任由银行按照约定的投资方式和投资对象进行运作和管理,双方按照约定的方式或比例承担承担风险享有收益。客户和银行的关系究竟是债权关系、信托关系抑或是其他关系?如何处理与管理理财资金与银行自有资产?理财资金的投资方式与投资对象有哪些?诸如此类的问题往往在理财合同中找不着直接的答案或缺乏明确、清晰的表述,这无疑使理财合同的关系呈现出复杂的特征。
合同标的的无形性:银行个人理财合同是以金融服务为内容的,具有无形性的特征,不像普通商品那样具有可视性、可触性。服务的提供和消费同时进行,服务提供者的专业技能在很大程度上决定了服务的质量水平,同时服务的质量水平对于提供的时间、地点以及服务方式等存在较大的依赖性。
客户的差异性:不同的客户在财产状况、专业背景、风险偏好等方面存在较大的个体差异,导致其风险识别能力和风险判断能力参差不齐,并非所有的客户都适合购买银行理财产品,同一款银行理财产品也并非适合所有的理财客户。
合同条款格式化:银行在开展理财业务时无视理财客户的差异性,只要购买同一款理财产品就签订千篇一律的理财合同,甚至不同的银行、不同的理财产品,其合同内同也大同小异,基本均包含了《理财产品协议书》、《理财产品说明书》在内的《银行理财产品宣传示范文本》,这种做法更是加剧了合同条款格式化的趋势。从积极意义上说,银行个人理财合同格式化,有利于降低缔约成本,节省交易时间,提高交易效率,适应经济活动高效便捷的要求。
但格式合同也存在诸多弊端,在一定程度上限制了契约自由原则,排除了理财客户选择与协商的可能性,从而可能使其陷入不利的境地。而且,银行作为格式合同提供者,为了追求自身利益最大化,存在利用格式条款制定损人利己的内容、免除或减轻己方义务与责任、损害对方利益的嫌疑。因此,作为理财产品设计方和销售方、理财条款制定者和提供者,银行应依诚实信用原则承担适合性义务,确保由胜任的理财人员将适合的产品卖给适合的客户。
最后,忠实与注意义务主要源于客户对银行存有特殊信赖和银行存在滥用这种信赖的可能。由于投资理财是一项专业化程度很高的活动,客户单凭个人一己之力很难实现财产保值增值的目标,他们转而寻求专门的理财机构,选择自己信任的银行代为理财投资,他们信任银行的专业知识和理财技能,进而将理财资金交付给银行,他们依赖银行的投资水平和风险管理能力,最终的投资结果往往由客户自己承担。在提供理财服务的过程中,银行可能滥用其信息优势对客户的判断和决策造成不当影响,银行也可能滥用其对理财资金的控制力对客户的投资收益产生重大影响。因此,为了保护客户对银行的信赖,避免银行滥用其优势地位、控制力、影响力损害客户利益,银行应依诚实信用原则承担忠实与注意义务。
综上所述,银行个人理财合同双方当事人的信息占有不对等、银行个人理财合同的专业性、复杂性、无形性、客户的差异性、条款的格式化及客户对银行存有特殊信赖和银行存在滥用这种信赖的可能决定了银行个人理财合同附随义务的主要类型,包括信息提供义务、适合性义务、忠实和注意义务等。