今年年初，为了控制疫情，防疫部门建议民众居家隔离，外卖成了大家采购的主要方式。随着外卖订单的增加，各类电商零售平台人手出现紧缺。然而另一边，一些餐饮企业境况又完全不同，由于疫情无法开张，员工闲在家中，不仅无班可上，公司还要继续支付员工基本工资，入不敷出。
在一边“闲得慌”，一边“用工荒”的情况下，“共享员工”上了微博热搜，走进大众视线，一些餐饮企业员工通过“共享员工”形式奔赴这些线下商超工作，补充运力，解决了餐饮、电商和员工三方燃眉之急。
自2020 年2月初以盒马、西贝等为代表的企业提出“共享员工”以来，诸如沃尔玛、京东、苏宁、永辉、美团、哈啰出行等全国各地企业纷纷效仿、探索跨界共享员工模式，应用领域已逐渐从商超、在线零售行业推广至外卖、物流业、制造业等行业。
人力资源服务公司校聘网便是为这些线下商家提供撮合服务，这家公司成立于2015年，创始人祝挺，疫情期间的这项尝试，创始人决定成立一个“共享员工”平台——“薪班班”。上线至今2个月，平台日活人数达千余名，日佣金发放量达几十万元。近日，公司宣布刚刚完成了近7000万B轮融资，投资方为同道猎聘集团。
今年商务部也下曾发通知，鼓励企业间可以“共享员工”保就业稳流通，“共享员工”之举可谓是一举多得，那么企业之间若要进行“共享员工”，无法回避的就是需要注意劳动用工的合法合规问题，规避可能存在的劳动合同风险。今年九月，人社部发布《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》，对共享用工作出指引。
本文结合该通知，就企业间共享员工的法律关系、有关共享员工的法律问题与解答、企业开展“共享员工”需要做好哪些准备三个方面为大家展开分析并进行相应解答。
一、什么是共享员工？共享员工是什么法律关系？
共享员工，是指不同用工主体为调节阶段性用工紧缺或富余，在尊重员工意愿、多方协商一致前提下，将闲置员工劳动力调配至具有用工需求缺口的用工主体，让借出单位降低人力成本、借入单位解决"用工荒"、待岗员工获得劳动报酬的多方共赢式新型合作用工模式。
同时，国家人社部等相关部门也明确强调“原用人单位不得以营利为目的借出员工，原用人单位和借调单位均不得以‘共享用工’之名进行违法劳务派遣”。
因此，共享员工具有如下特点：
1.不以营利为目的，有限止损而无法盈利；
2.企业端主导发起；
3.需借出单位、借入单位与员工三方协商一致；
4.大多发生在密集型用工企业、用工流动性较大企业。
共享员工模式本质上是一种临时借用用工的行为。所谓临时借用，是指出借员工虽长期为特定的用工单位工作，但因特殊原因而临时为其他单位工作。其中包含三方主体 ：借出员工、借出单位、借入单位。
二、有关共享员工的法律问题与解答
1.共享员工是否构成双重劳动关系？共享员工与劳务派遣、劳务外包模式的区分？
今年4月，上海市高级人民法院和人社局发布《关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》中就 “共享用工”法律关系的问题出具指导意见：“ 应注意区分共享用工、劳务派遣、劳务外包等的差别。对于借出单位非以营利为目的，与借入单位、劳动者三方在疫情期间签订员工借调协议，约定劳动者在疫情期间为借入单位提供劳动，疫情结束后回到借出单位工作的，不应认定借出单位、借入单位、劳动者三者之间形成双重劳动关系。借调期间劳动者与借出单位仍为单一劳动关系，双方劳动权利义务不变。”
因此，可以确定的是，共享员工并不打破原有劳动关系，并且不构成双重劳动关系。若因“共享员工”模式引起的劳动争议案件，将从以下三点将“共享员工”模式与劳务派遣、劳务外包等模式相区分：1、借出单位是否以营利为目的；2、借调协议约定的内容；3、借调期间，三各方面进行综合判断。需注意的是，一旦经判断属于特殊时期“共享员工”的用工模式，则应认定劳动者仅与借出单位存在劳动关系，出借单位不能以实际用工主体非本单位或“借调协议”约定的内容为由主张排除自身的法定义务。
2.共享员工的工资谁来发？社保谁来缴？
根据上述共享员工法律关系分析以及人社局发布的《共享用工指导通知》，借入企业应“及时将劳动者的劳动报酬结算给原企业。原企业按时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费，并不得克扣劳动者的劳动报酬和以任何名目从中收取费用。”
因此在员工共享期间，工资仍由原用人单位支付，但借出企业和借入企业可以约定，借入企业应按时将借出员工的工资结算给借出企业。至于劳动者工资的支付方式，借出企业、借入企业和员工可以通过三方协议予以明确。同时，原企业也应及时为员工缴纳社会保险费。
3.共享员工发生工伤谁来承担？
人社部发布的《共享用工指导通知》明确指出，“劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工企业约定。”
因此， “共享员工”在用工期间发生工伤的，应由借出单位负责申报工伤并承担工伤保险责任；如果借出单位与借入企业就工伤责任约定补偿办法的，可按约定执行，但不得因此减损工伤员工的利益。
原因在于借出单位承担工伤保险责任是基于法律规定的责任，而非合同约定产生的赔偿责任，是不能够通过约定排除或减少的，借出单位所受损失，可以与借入单位约定补偿办法。
这也是“共享员工”不同于劳务派遣中被派遣人员因工受伤，用人单位和用工单位要承担法定连带责任的规定。也是在于借出单位与借入单位的借用协议本身就是非营利性的商事合同行为，如果再苛以劳务派遣关系中的法定连带责任，则不利于人力资源的有效流动，也无法显现出对单位的权责统一。
若因借入单位作为第三人侵权造成借出员工人身损害构成工伤的，借出员工有权要求借入单位承担民事侵权赔偿责任。此时，员工有权同时获得工伤保险赔偿和人身损害赔偿。
首先借出单位承担工伤保险责任是根据《工伤保险条例》第四十三条第三款、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第 3 条第 3 款规定，在员工被借用期间，员工因工受伤的，工伤保险责任由出借单位承担。
其次劳动者既是工伤保险待遇的享有者，也是民事侵权赔偿的权利主体，民事赔偿不能因劳动者享有工伤保险待遇而免除。
根据《社会保险法》第四十二条规定以及《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第 9 条、第 10 条之规定，出借员工在因第三人侵权造成工伤的情况下，出借单位依法缴纳工伤保险费用的，出借员工可以获得工伤保险待遇和民事侵权赔偿，出借员工获得工伤保险待遇后，并不减轻或者免除第三人的民事侵权赔偿责任 ；同理，出借员工在先获得民事侵权赔偿的，仍可主张工伤保险待遇。两个赔偿方式除了在医疗费赔偿上需“择一”外，其他均可获得双赔。
4.共享员工如何管理，共享期结束后员工一去不返怎么办？
用工期间，员工应当遵守借入企业的规章制度，服从借入企业的日常管理。借入企业规章制度与借出企业规章制度不一致的，优先适用借入企业的规章制度。根据人社部发布的《共享用工指导通知》，若劳动者严重违反借入企业的规章制度、不能胜任工作以及符合合作协议中约定的可以退回劳动者情形的，借入企业可以将劳动者退回原企业。
同时，根据该通知，共享期结束之后，未经借出企业同意，借入企业不得录用借用员工。劳动者应回原企业，或者依法与原企业解除劳动合同。如果劳动者未经原企业同意“一去不返”，给原企业造成损失的，应当依法承担赔偿责任。而借入单位招用尚未与原企业解除、终止劳动合同的劳动者，给原企业造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
三、企业开展共享员工需要做好哪些准备？
1.做好员工工作，取得员工的书面同意
根据人社部发布的《共享用工指导通知》，借出单位应充分尊重劳动者的意愿和知情权，在将劳动者安排到缺工企业工作前需征求劳动者意见，与劳动者协商一致。共享用工期限不应超过劳动者与原企业订立的劳动合同剩余期限。借入企业如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、企业规章制度以及劳动者需要了解的其他情况。
总之，企业不得将在本单位工作的被派遣劳动者以共享用工名义安排到其他单位工作，为免纠纷，应当取得员工的书面同意。
2.企业间共享员工合作协议应当怎么签？
借出单位、借入单位、员工应签署书面合作协议
企业间合作协议内容应当明确双方的权利义务关系，从而防范共享用工中的风险。合作协议中应当包含可约定调剂劳动者的数量、时间、工作地点、工作内容、休息、劳动保护条件、劳动报酬标准和支付时间与方式、食宿安排、可以退回劳动者的情形、劳动者发生工伤后的责任划分和补偿办法以及交通等费用结算等。
同时，企业与员工劳动关系安排协议也必不可少，合同应包括原劳动关系的调整、共享期间的权利义务、共享结束后的劳动关系安排等。
表述清晰，避免触犯违法劳务派遣等法律风险
由于共享员工与劳务派遣都具有雇佣单位与实际用工单位分离、都是不同用工主体之间的员工调配等共同点，但由于借出企业不具有经营劳动派遣业务资质，在签署合作协议时，应当注意避免相关表述有被认定为劳务派遣或者借出企业向借入企业收取借用员工的管理费用进行盈利的情形，从而被认定属于违法劳务派遣的法律风险。
因此在签订协议时应注意避免采用“劳务派遣”等表述或避免出现类似劳务派遣关系约定的内容；借出企业与借入企业不得约定就“共享员工”事项收取管理费；借出企业不得将为员工发放工资、缴纳社保、扣缴所得税等义务约定转移给借入企业。
工伤的赔偿的分担
根据上文《工伤保险条例》第四十三条第三款规定和人社部发布的《共享用工指导通知》可知，虽然员工的工伤保险责任由原企业承担，但是可以与借入单位协商，因此对于借出单位来说，可以在合作协议中与借入企业就员工工伤的赔偿问题进行约定，从而分担己方损失。
保密条款的安排
对于借入单位，由于共享员工的流动性，可能会带来商业秘密泄露风险，虽然共享员工大多发生在用工密集企业且通常仅适用于对技能要求不高、非保密性、可快速上岗的非核心岗位，但也不排除可能存在共享员工能接触到原企业或借入单位涉密信息的情形，此时对负有保密义务的员工，可以在三方协议中增加保密约定或竞业限制约定条款以及相应的违约责任。
“共享员工”作为国内企业应对疫情进行积极自救的创新之举，实现了人力资源的再分配，是一种多方共赢的合作用工新模式，以上就是本期文章对于共享员工相关问题的分析与分享，希望对大家有所帮助。
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